ⅰ) 판매수량 감소로 인한 일실이익 //
㉮ 손해산정의 요건
일실판매이익은 침해자가 권리자의 실시제품과 같거나 유사한 침해제품을 제조, 판매함으로써
권리자의 제품판매 수량이 감소된 결과 입게 된 손해를 의미한다. 이러한 청구가 성립하기 위해서는 먼저 권리자 자신이 지적재산권을 실시하고 있을
것이 전제가 된다. 그 다음 침해행위에 의하여 권리자의 실시제품의 판매수량이 감소하였다는 사실과 그 감소된 수량을 확정한 후 이를 기초로 하여
권리자가 잃은 이익액을 계산하여 손해액을 산정한다. 계산방법으로 다음의 두 가지가 있다.
㉠ "매출감소액(감소한 판매수량 x 권리자제품의 가격) x 권리자의 이익률"
㉡ "감소한 판매수량(침해가 없었더라면 판매가능한 판매량 - 실제판매량) x 권리자제품의
단위당 이익액"
따라서 권리자는 감소된 판매수량과 단위당 이익액을 주장, 증명하여야 한다.
㉯ 감소된 판매수량
ⓐ 인과관계의 존재
일실판매이익의 심리, 확정에 있어서 우선 침해자의 침해제품이 판매되지 아니하였더라면 권리자의
제품이 판매되었을 것이라는 인과관계가 심리되어야 하는데, 인과관계는 직접적인 증명은 어려우므로, 여러 가지의 간접사실에 의하여 인과관계의 존재를
추인하는 방법에 의하여 인과관계의 존재를 심리, 확정하는 수밖에 없다. 인과관계를 추인할 수 있는 간접사실로는 흔히, ① 권리자의 제품과
침해자의 제품이 기능, 작용효과 등이 동일, 유사하여 경쟁관계에 있을 것, ② 다른 비침해제품으로 대체할 수 없다는 사정이 존재할 것, ③
권리자와 침해자의 거래대상, 수요자, 판매지역이 공통할 것, ④ 권리자에게 수요를 충족시킬만한 생산, 판매능력이 있을 것 등이 있다(송영식,
"특허권침해로 인한 손해액 산정", 법조 제524권, 법조협회).
ⓑ 감소된 판매수량의 확정
경합관계가 존재한다고 해도 바로 침해제품의 판매수량의 전부가 침해가 없었
다면 권리자가 판매할 수 있었을 수량이라고 할 수는 없다. 예를 들어 같은 특허실시품이라고
하더라도 실제로 상품 자체에 품질 등 차이가 있을 수 있고, 가격, 선전광고, 써비스, 판매자의 영업노력, 다른 경쟁제품과의 관계 등 특허
이외의 요소가 판매에 영향을 미칠 수 있기 때문이다.
일본의 실무례도, 침해제품의 판매와 권리자의 매출의 감소 사이에 상당히 강한 관련성이 있음을
추측할 수 있는 사정이 존재하는 경우에는 침해제품의 판매수량 전부를 권리자가 판매할 수 있었을 수량으로 인정하나, 그 밖의 경우에는
판매감소수량을 구체적으로 확정할 수 없다 하여 민법 제709조(우리나라 민법 제750조)에 의한 청구를 부정하는 태도를 취하고 있다.
통상 침해자의 침해제품의 판매수량이 권리자의 특허실시품의 판매감소수량으로 인정하기에 유리한
사정으로는 ㉠ 권리자·침해자의 시장(혹은 특허실시품의 판매에 관하여 권리자가 독점적 지위를 점하고 있을 것), ㉡ 동일한 거래선에 대한 판매의
경합, ㉢ 특허실시품이 다른 동종제품에 비하여 우월한 특정을 갖고 있는 점(특허실시품의 고객흡인력), ㉣ 침해행위 개시 후의 권리자 제품의
현저한 매출 감소, ㉤ 권리자제품과 침해자 제품이 실질적으로 동규격, 동성능이고 가격도 실질적으로 차이가 없는 점, ㉥ 동종동등의 경쟁제품의
부존재, ㉦ 권리자에게 특허실시품의 충분한 생산여력, 판매능력이 있는 점 등을 들 수 있다.
이와 반대로 불리하게 작용하는 사정으로는, ㉠ 권리자, 침해자 제품의 가격차, 성능, 품질
등의 차이가 있는 점, ㉡ 대체품의 존재, ㉢ 다른 경업자의 존재, ㉣ 침해제품의 매출이 침해자의 영업노력, 브랜드, 광고선전, 지명도 등의
영향을 크게 받은 점 등이다. 이 외에도 침해개시 전후에 걸쳐 권리자제품의 팔리는 상태에 전혀 변화가 없다든지, 침해제품의 판매가 정지된 후에도
권리자제품의 매출이 증가하지 않았다는 등의 사정도 유력한 반대사정이라고 할 수 있다.
㉰ 단위당 이익액
감소된 판매수량에 단위당 이익액을 곱하여 일실이익을 산정하는 경우에 단위당 이익액을 어떻게
구할지 문제되는데, 이 점은 종래 특허법 제128조 제2항의 침해자의 이익액과 관련하여 논의되어 왔다. 편의상 해당 항목에서 살피기로
한다.
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